西安老职工都保安工伤困境凸现劳动法规空白

  当记者在那间破旧的屋子里见到卧病在床的都保安时，这位壮年汉子掉下了眼泪。由于他的工伤是在企业放假时落下的，如今陷入三不管窘境。提起今后的生活，全家人一片迷茫。
事件回放：企业放假打工出事故
都保安是某锅炉厂的工人，1988年10月参加工作，在企业勤勤恳恳工作近二十年。2004年11月企业因生产任务不足，决定对部分人员放长假，不发生活费，都保安被放假回家待岗。为了维持一家老小的生计，他只得四处找活，自谋生路。
2005年12月8日，经人介绍他被一个名叫陆军（包工队）的施工队招聘，未签劳动合同就上了班。陆军不锈钢施工工程队在为陕西红方装饰公司承揽的大雁塔北广场一家酒吧装饰工程项目施工时， 12月21日晚，都保安上夜班工作至次日3点左右，从三层作业区下到二层时，不慎从陕西某建筑工程公司施工钻开的作业洞跌到一层致伤。事故发生后，红方公司将都保安送到西安市红十字会医院，并安排人员看护，支付了住院费用。
住院诊断为：“左髋骨臼底、左侧耻骨、左侧座骨支骨、肋骨多处骨折 ”。后经西安市劳动和社会保障局认定为工伤。
为讨说法走上法庭
经过一番治疗，都保安总算保住了一条性命。但接下来的事故责任、后期治疗费用以及工伤待遇却都成了问题。在万般无奈的情况下，手扶双拐的都保安只得求助于法律，要求劳动仲裁确认他与施工方的劳动关系。
　　去年夏季，西安市劳动仲裁委受理了都保安的劳动争议后，审理认为根据劳动部关于建筑施工企业将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，红方公司将装饰工程发包给不具备用工主体资格的自然人陆军，由陆军雇佣申诉人工作属违法行为，应予纠正。申诉人虽系某锅炉厂下岗职工，但申诉人在被诉人所承包的大雁塔酒吧工程工作，双方存在事实劳动关系的事实清楚。因而于去年8月份依照《劳动法》第七十八条和劳社部发[2005]12号第四条规定：裁决申诉人都保安与被诉人陕西红方装饰公司存在事实劳动关系。
苦恼人的泪
还没等都保安为仲裁的成功高兴起来，陕西红方装饰公司不服裁决，起诉到西安市碑林区人民法院。经开庭审理，一审认为：被告都保安并不存在事实上的劳动关系。
记者从判决书上看到一审法院认为的理由是：都保安系某锅炉厂职工，其劳动关系档案仍在某锅炉厂，陆军雇佣都保安只是为完成陆军所承揽的一项工程，工程进行期间，都保安按日领取劳务费，故都保安与原告之间系劳务关系，并不存在事实上的劳动关系。现原告要求法院确认其与都保安不存在事实劳动关系，证据充足，理由充分，依法应予支持。据此，《民法通则》第五条，《劳动法》第七十九条之规定判决：原告陕西红方装饰工程有限责任公司与被告都保安不存在事实劳动关系。
　　都保安不服一审判决，上诉到西安市中级人民法院，不料中院依然维持了一审判决，在新年到来之际驳回了他的上诉。
　　二审法院驳回他上诉的理由是：都保安系某锅炉厂的正式职工，其工资及社会保险关系还在原厂，双方劳动关系未予解除。红方公司与陆军不锈钢施工工程队签订施工承包合同，系承揽关系。都保安在下岗期间，受陆军的聘请，在陆军承揽的红方公司工地干活，接受陆军的管理，由陆军支付报酬。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。都保安与红方公司之间不符合劳动关系成立的条件。在事实上，都保安提举的证据也不足以证明其与红方公司存在劳动关系。故都保安与红方公司不存在劳动关系，其上诉理由不能成立不予支持。
“我的工伤到底该由谁负责”
　　看到西安市中级法院的判决，都保安深深陷入了绝境。由于事故他已经基本上丧失了劳动能力。既然劳动部门认定它是工伤，但却没人为他的工伤负责。这今后的日子可咋过呀。无奈之中他手拄双拐，踏上了上访之路。见到记者，他义愤满腔：“我的工伤到底谁说了算，该由谁负责”。
　　多次为都保安问题呼吁奔走的西安市总工会信访室干部赵延祥先生告诉记者，他认为本案争议的焦点是确认劳动关系和事实劳动关系问题。在现实情况下，不少企业因生产任务不足或处于濒临破产倒闭时期，因发不出工资，给职工放长假让自谋职业。本案中的劳动者都保安虽系陆军（自然人）个人聘用受指派到红方公司（法人）建筑公司工作区域工作而受伤，且已经劳动部门认定为工伤。只因都保安在原单位下岗，未履行解除劳动关系手续，而不认定存在有事实劳动关系。进而否决了劳动争议仲裁委员会的裁决。该判决有悖于劳社部发[2005]12号文件第五条“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。
　　劳部发[1995]309号文件第82条“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理”。
　　劳动仲裁裁决是依据劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工责任”。仲裁委裁决都保安与陕西红方装饰工程有限责任公司存在事实劳动关系。而一、二审法院却依该文件第一条一、二、三项的规定判决都保安不存在事实劳动关系。此判决是于情、于理不相通的。
　　他呼吁司法部门在审理劳动案件中能人性化执法的同时，相关部门应尽快出台司法解释，填补目前转型时期劳动争议案件司法实践中的空白。本报记者  郝振宇